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经济和社会发展中的经济法问题来源分析
发布时间:2017-08-10 点击: 发布:

经济和社会发展中的经济法问题来源分析

按照一般的说法(或者按照通说)产生于20世纪70年代末的中国经济法和中国经济法学,目前已近“而立”之年了。当然,中国经济法学是否在学科建设上达到“而立”的水平,这既需要整个学科的视野,还需要考虑很长的时间跨度,也就是说需要有一个横跨多个学科、纵跨多个年代的学术史研究。学术史研究如同其研究的对象一样,也需要有一年一年的积累、一步一步的推进。2007年中国经济法学的研究正是在科学发展观与和谐社会建设这一时代主题之下,针对中国经济与社会的改革和发展中“真实存在的问题”,从经济法总论、宏观调控法、市场规制法和跨领域研究等若干方面研究和解决一系列制度和理论问题,在推进中国经济法治建设的伟大历程中丰富着学科的积淀,促进学科的发展。 
一、多视角切入的总论研究 
合理确立经济法的法域归属有助于深入理解经济法的特质。一项关于经济法的法域归属的研究认为,公法和私法的划分标准应以利益标准为主,辅之以法律调整方法。这样既可以做到对法律进行公法、私法、公私融合法划分的周全分类,也能对公法与私法融合趋势作出合理的解释,并运用该理论论证作为与公法、私法并存的公私融合法的存在及我国其他部门法的公私融合法属性。【1】 
将经济法价值的研究延伸到人性的层面探讨,不失为新视角。一项研究认为,在国家体制下,人性受到保护的同时也受到抑制。经济法是在国家体制下民法第一次解放人性的基础上,为克服民法于人性解放方面的某些不足而构建起来的规则体系,是国家体制下人性的第二次解放与和谐调适。【2】 
在经济法规范论的研究方面,一些研究认为,拓补经济法主体理论框架的关键在于,以“责权利相统一”原则为指引创新经济法主体的设置模式,并以“社会本位”为理念突出经济法主体的法益目标。【3】要突显经营者的经济法主体属性,必须认识到“经营者”这一范畴具有多重属性。应当在考察法律经验意义上的经营者的基础上,用富有经济法标签意义的经济法理念去阐释经营者的概念,从逻辑上推导出应然法上的经营者的内涵,建构和规整经营者的权利义务结构。【4】将经济法上的法律责任进行“人身罚、财产罚、资格罚、名誉罚”分类,可以发现其中的内在沟通性和外部可替代性。实践中,应当在充分发挥本法责任之经济性和规制性优势的同时,坚持法定、适度和绩效的基本原则,努力做到责任体系的结构合理、功能协调、适度有效,并注重和运行机制相匹配。【5】 
经济法存在形式的探讨有助于深化运行论的研究。有研究者提出,由国家法之外的明规则组成的软法机制,配合着由国家法构成的硬法机制,分别和共同发挥调整社会经济关系的功能。具体到经济法,其软法现象是经济市场化、社会民主化、法律社会化及全球组织化的产物,它适合了市场经济、和谐社会、公共管理和国际合作的需要。【6】如果从政府与市场各自的缺陷及二者良性互动机制的缺位及其弥补角度看,社会中间层主体是规制政府失灵、市场失灵的经济法领域内,实现政府与市场和谐互动的一条重要路径。目前的问题是匡正相关立法的理念,完善健全社会中间层的相关制度。【7】 
学科论的研究始终是总论的热点问题之一。相关的研究认为,经济法的功能决定了经济法学研究与其他部门法相比的非传统性,即不能绝对地以研究民法、刑法、行政法的思路、方法和视角来研究经济法,而应当从市场经济与经济法的实践中去探寻经济法特有的“问题与主义”【8】。针对法律经济学研究中日渐明显的“非法学化倾向”,需要认识到以经济学家为主体的法律经济学研究存在严重的不足,也要认识到主流法学界对法律经济学所持的排斥态度导致法学界对法律经济学投入的不足。【9】 
二、针对问题的宏观调控法研究 
宏观调控在保障我国经济运行协调发展上具有重大功能。法学视角的研究不仅要关注其功能及其发挥,更要关注其“合法性”。相关研究认为,宏观调控的合法性取决于公众是否认同或认同的程度。因此,对宏观调控的合法性,既要从法律层面评判,还要考虑其政治、经济、伦理和文化等多方面的效果。【10】 
(一)预算法制化 
一些研究强调,我国当前的预算改革还只停留在加强对预算的内部行政控制阶段,还没有进入到预算的法制化程度。我国要建立起现代公共预算制度,需完成从行政控制到法制化,从法制化到民主化的过程,最终实现对预算的民主控制。【11】与此同时,还要重视国有资本经营预算制度与政府公共预算制度的关系,构建科学合理的国有资本经营预算制度体系、确保国有资本经营预算规范运作、实现国有资本经营预算法治化的理论基础和前提。【12】 
(二)税法的路径 
在我国经济取得巨大成就的背景下,应当高度重视税法的发展路径。一些研究强调,贫富失衡的社会必须内生衡平的法律机理予以回应,作为转移支付实现社会财富公平分享的税法,其调节功能的非均衡构造和回应只有在特定的本土制度资源的基础上对症下药,以税负的实质性公平原则契合现实的不平衡状态,方能达到共富和谐的理想目标。【13】虽然西方发达国家的税权因应社会需求不断膨胀,从而引发“福利法治国危机”。中国在单位型福利模式的政策指引下,税权也严重失范,只不过其问题更多地存在于公共支出柔性强、结构不合理等方面。虽然中西都面临着税权的有效规范与控制问题,但方法却是迥异的:西方欲通过控税实现福利国改造中国则应以控税的方式探求适合自己的福利模式。【14】 
重视纳税人意识,有助于促进税法的合理运行。有研究认为,纳税人意识作为公民意识的基础,是一个纳税人与政府双向的全方位概念,是纳税人通过向政府让渡部分财富,要求国家提供公共产品的权利实现和权力服务的思想体系,展现着纳税人的权利与义务以及政府的权力与义务互动的复杂关系。【15】 
在税收基本理论的研究中,还有观点提出应当建立征税行为无因性理论,因为有助于诠释财税法与私法调整的协调问题。当事人的行为或其经济结果只要满足税法规定的征税要素,就应当纳税,而不论该行为的私法效力如何。【16】 
关于三大类税收实体法,有研究针对2007年起国家将在中部六省的指定地区和特定行业比照适用东北振兴的增值税优惠政策这一问题提出,税收优惠措施将来可能成为国家用以推动某个区域的经济发展的主要政策工具。【17】增值税往往以相应的合同为基础。在分析涉及第三人合同的增值税义务归属时,应恪守增值税法的一般归属规则,既尊重合同法,又要防止在纷繁的多方合同世界迷失。 
针对企业集团的汇总纳税制度存在的问题,有研究从理论上提炼其特质,认为企业集团汇总纳税制度是企业所得税法中的特殊制度,与通常的“独立——属地纳税制度”相比,该制度具有突出的特异性,其制度目标和税权配置都较为特殊,研究其与独立纳税制度的差别、与税法基本原则要求的差距,以及与转移定价、亏损结转制度的关联,有助于进一步推动汇总纳税理论的发展和制度的完善。【18】有关所得税的比较法研究提出了一些值得未来改进中借鉴的问题,比如借鉴欧盟利息税指令的经验健全利息税协调制度。【19】借鉴美国所得税偷税犯罪立法的经验完善我国偷税罪立法。【20】 
有关证券税的属性与改革问题引起了一些研究者的注意。一些研究认为,我国证券税收应当适用当今世界从财政收入中心向宏观调控中心转变、从行为税中心向所得税中心转变。【21】为促进资产证券化的发展,有必要针对发起人转让资产、特殊目的机构和投资者三个阶段的税收制度设计分别遵循降低税收成本、避免双重征税和投资者收益最大化的不同价值取向。【22】 
一项有关税收程序制度的研究提出,税收追征期是核定期间,追征期只是核定时效,对执行不生效力。追征期的起算日应当根据不同的情况分别确定。追征期无需中断,但可以中止。期限届满后,税收核定权绝对消灭。【23】 
(三)侧重于区域经济协调的计划法研究 
区域经济协调发展制度是计划法的重要内容之一。如何理解这一制度,有研究认为,在理论层面上,区域经济法产生、存在和发展的客观基础,包括社会基础和经济基础;区域经济法的理论依据,在科学发展观指导下,还有社会责任本位理论、平衡协调理论和“两手”协同并用理论等经济法具体理论。区域经济法框架体系应当包括主体制度、市场规制法制度、调控法制度和责任制度。【24】 
三、围绕立法展开的市场规制法研究 
市场规制法基础理论的研究集中在主体、权利和竞争政策的定位上。关于市场规制主体和规制权,一些研究认为,适应现代市场经济的要求,政府的经济职权应重构为宏观调控权、市场规制权和公共投资管理权。其中,市场规制权以其内蕴的调整方法的直接性、调整内容的法定性和调整领域的特定性而自成一体。【25】无论是专业市场还是一般交易市场,监管者的权力可以说是无所不在,但是,当监管者行使监管权力偏离法律的正当预期时,对监管者的规制就成为一项不可或缺而且艰巨的任务。【26】20世纪90年代起,竞争领域的国际调整开始引起人们的关注。国际社会日益认识到,私人反竞争行为与公权力施加的贸易壁垒一起成为阻碍贸易自由化的两大障碍。对于涉及国际贸易的限制竞争行为,竞争政策与贸易政策的反应不尽相同。【27】产业政策与反垄断法虽然都是政府干预经济的基本方式,但两者干预经济的深度、广度及基本理念都是不同的。针对目前存在的问题,必须寻找与我国反垄断法相匹配的产业政策,妥善界定产业政策与反垄断法在国家法与政策体系中各自的作用范围以及两者的主次关系。【28】还有研究指出,利用国家的反垄断政策和反垄断法进行贸易保护正在成为新的贸易保护壁垒的手段之一。【29】 
(一)聚焦于《反垄断法》的制定 
《中华人民共和国反垄断法》既凝结了学界、业界等各方面的智慧,也因利益的妥协而带来了若干问题。该法的制定,成为近几年来反垄断法研究的唯一主题,2007年仍然延续这一主题。 
一有研究提出,公共利益理念是反垄断法的核心理念,既是现代反垄断法产生的思想基础,又是反垄断法多元价值的整合平台。反垄断法公共利益理念的内涵,主要包括有效竞争、消费者利益及整体经济利益等。在《反垄断法》制定中应当在概念的使用上做到一致化,并在内涵的把握上合理化。【30】我国反垄断立法应以保障经济自由、促进社会公平为基本价值追求,而不能将提高经济效率作为其首要价值。【31】 
针对《反垄断法(草案)》第三章有关滥用市场支配地位的规定,相关的研究认为,对滥用市场支配地位行为的规制应采取“合理原则”,被指控实施滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩。【32】对联合抵制,可借鉴美国有关集体抵制的规定。美国法院将集体抵制行为划分为横向集体抵制和纵向集体抵制,前者往往适用本身违法原则,而后者一般适用合理原则。【33】在联合限制竞争行为中,行业协会常常是主体或主体之一,其行为往往还具有公开性和行政强制性。有必要借鉴美国、日本的经验作出针对性的规定。【34】针对《反垄断法(草案)》第四章、第五章关于经营者集中的规制的规定,相关研究在比较法研究的基础上就企业合并申报标准、执行机构与机制等问题提出了一系列建设性的建议。【35】
在反垄断法实施的研究中,一些研究从主体、体制和模式角度进行了不同角度的探讨。在分析以美国为代表的司法模式和以欧盟为代表的行政模式的利弊基础上,结合我国的国情,可以采取行政模式,并采用单一执法机构的一元模式。【36】允许执法者与企业就垄断行为达成和解,是现代反垄断执法的重要特征之一。和解制度的价值是多方面的,但也容易造成公共利益的损失和对相关主体的利益照顾不足。因此,在以和解程序处置垄断案件的同时,必须防止对公共利益的“私相授受”,并对相关主体的利益维护提供制度保障。【37】还有观点认为反垄断法的私人执行具有自发性优势和比较优势两大优势,“赔偿功能”和“威慑功能”是私人执行“自发性优势”的主要体现,而“救济功能”和“指示功能”则是私人执行“比较优势”的主要表现。并认为我国反垄断法应引入私人执行制度。【38】 
如何正确处理知识产权与反垄断法的关系,在我国反垄断立法和执法研究中也是热点问题之一。有研究指出,各国反垄断法一般不把与知识产权相关的限制竞争看成一个黑白分明的问题,仅当它们成为市场势力的决定性因素,且不合理地严重妨碍市场竞争的时候,才会受到禁止。考察与知识产权相关的限制竞争需进行综合分析。滥用知识产权排除或严重限制竞争的行为不能从反垄断法得到豁免。解决知识产权与反垄断法冲突的方式是衡量知识产权给权利人带来的经济利益和限制竞争对社会的影响。在立法上,除制定《反垄断法》外,还应尽快制定《与知识产权相关的反垄断指南》。【39】还有研究认为,知识的私有性与社会性,决定了知识产权与反不正当竞争法和反垄断法的被保护与被规制的关系。反不正当竞争法和反垄断法弥补了私法层面对知识产权保护的不足和对滥用知识产权行为制约的局限。【40】 
(二)密切结合《反不正当竞争法》的修订 
围绕《反不正当竞争法》的修订,一些研究从国外借鉴、不正当竞争行为的新表现及其成因、修订建议等方面展开研究。有研究对德国《反不正当竞争法》2004年的修订经验进行分析后指出,我国的相关立法应当借鉴其经验,增强其确定性、透明性,彰显其“消费者友好型”特征,在增强了可操作性的同时确保其灵活性。【41】 
针对政府对虚假广告打击不力的现状,一项研究从制度、执法资源、对虚假广告严重性的认识以及执法机构与媒体的关系等层面考察,认为制度的完善要处理好四个基本问题,即必须使违法者多种维度的利益受到损害,且强度适当;使所有责任主体都承担责任;治理过程中注重法律路径与非法律路径、传统路径与非传统路径的结合;注重对执法的约束与激励。【42】治理软文广告应该从广告标记、法律责任等方面展开。同时,加重媒体的行政责任,设定其他责任主体的行政责任,并增设责任主体的民事责任等。【43】还有研究对反向混淆等欺骗性标示行为的规制提出了相应的对策。【44】还有观点提出为完善商业标识的规制制度,将《商标法》扩充为《商业标识法》。【45】 
有关商业秘密的研究认为,在侵犯商业秘密罪的行为中,构成“不正当手段”要求该行为在主观上违背权利人的意愿,客观上具有不正当性。披露的公开化程度不影响该罪的成立,在间接侵犯商业秘密的情况下,其“获取”和“使用”行为与直接侵犯商业秘密情况下的“获取”和“使用”行为存在着差异。【46】我国以商业秘密保护为基础的竞业禁止规则存在很多缺陷,建议引进美国的不可避免泄露规则和用于商业秘密侵权判定的“实质相似规则”,在保护商业秘密的同时又促进了雇佣关系的和谐发展。【47】 

(三)着眼于特殊市场、特殊问题的特别市场规制制度研究 
1.金融混业监管、银行业市场准入与资产证券化 
我国传统的金融分业经营、分业监管模式自2004年保险资金直接入市运作之时面临较大冲击,混业经营已显端倪。针对这一新趋势,有研究提出,我国应当引入发达国家资本市场监管的公开规制理念,建立保险资金直接入市的各监管当局信息共享机制与信息披露制度,尽量降低资金运行风险,提高监管效率。【48】 
关于银行业市场规制。由于法律对商业银行的设立采取特许制度,因此需要界定商业银行的实质,以防止逃避银行监管的脱法行为,这涉及到对商业银行的界定。该项研究认为,商业银行最具特质的业务是吸收活期存款。这样,还款期限是否固定和是否以此从事经营这两个因素可以区分非法吸收公众存款的行为与民间借贷、非法发行企业债券等行为。【49】还有观点认为,由于银行在经济体系中发挥的重要作用及其业务的特殊性,一般的破产法并不完全适用于银行破产。在清算前阶段,银行监管机构会通过各种措施救助银行。只有当救助无望时,破产银行才会进入破产清算。【50】对银行监管机构的问责不但是对其事后的责任追究,更重要的是对其进行事前、事中的持续监督。实现对银行监管机构问责的前提,就在于围绕着问责基本内容设计合理的法律安排,这些法律安排由监管机构履职问责性、机构问责性和透明度三个方面构成。【51】 
关于证券市场规制。资产证券化过程中出现的新问题,仍然是证券市场规制制度研究的热点之一。针对我国信托型资产证券化理论和实践存在的一些误区,有观点认为应当根据信托移转的目的和特定目的信托的功能,受托人无须支付拟证券化资产信托移转的对价;特定目的信托是否具有受让人兼发行人之主体地位,应区分事实论与价值论加以考量。【52】为促进我国信贷资产证券化的发展,有关研究认为知情权应比金融隐私权处在更高的权利位阶上,但满足特殊目标机构、信用评级机构以及投资者的知情权并不能以肆意侵害银行客户的金融隐私权为代价。应在专门立法中建立起银行、客户、客户信息受让者之间的金融隐私权与信息披露的平衡关系,在打通间接融资与直接融资的信贷资产证券化过程中实现全方位的信息监管。【53】还有观点提出,影响资产证券化制度有效性的最大问题,莫过于破产隔离能否真正实现,而“安全港”条款正是为了真正保证资产已经从发起人转让给了特殊目的机构。安全港条款适用资产范围广泛,对保护资产证券化,提高交易确定性很有帮助,对我国未来相关的司法以及立法具有指导作用。【54】此外,一项关于委托理财法律性质的研究认为,受托人自己名义的不使用是由于存在受托人无法开立以自己为名义持有人的证券账户制度,分户管理的需要与制度安排迫使受托人使用委托人或第三人账户进行资产管理。基于信托法制的存在,证券账户名义持有人制度应该为民事信托的生存留下必要空间,允许普通受托人作为名义持有人开立名义持有的证券账户。【55】 
2.自然垄断市场的反垄断 

【1】徐孟洲、徐阳光:《论公法私法融合与公私融合法——兼论中的公法私法融合现象》,载《法学杂志》2007年第1期。 
【2】胡光志:《通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读》,载《现代法学》2007年第2期。
【3】蒋悟真:《传承与超越:经济法主体理论研究——以若干经济法律为视角》,载《法商研究》2007年第4期。 
【4】徐孟洲、叶姗:《经营者论:基于经济法规范与原理的分析》,载《现代法学》2007年第5期。 
【5】李志刚:《调制受体法律责任体系的重构》,载《法学》2007年第6期。 
【6】程信和:《硬法、软法与经济法》,载《甘肃社会科学》2007年第4期。 
【7】张占江:《政府与市场和谐互动关系之经济法构建研究——以社会中间层主体为路径》,载《法律科学》2007年第3期。 

 

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